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资产并购方式存在的问题及对策

  资产并购的首要问题是市场准入问题,即是否允许外资并购及并购的条件和范围如何的问题。对于购买资产式并购,1989年国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》中规定“外商、侨商、港澳台同胞购买国有小型企业,除商业企业和国家另有规定外,可参照本暂行办法执行”(注:1989 年2月19日国家体改委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的体改经(1989)第39号文——《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》第21条。),从而确认了外资对国有小型企业可以直接并购。但对其他企业是否可以直接并购,则没有法律明确规定。不过根据《关于企业兼并的暂行办法》中的规定“企业兼并除国家有特殊规定者外,不受地区、所有制、行业和隶属关系的限制”,则外商投资企业应该可以对其他企业进行并购,也就意味着外国投资者可以通过其控制的外商投资企业在我国进行并购,即进行间接并购。对于合资控股式并购,目前主要适用国家计委、国家经贸委、对外经济贸易合作部联合发布的《指导外商投资方向暂行规定》(简称《暂行规定》)和《外商投资产业指导目录》 (1997年12月修订,简称《指导目录》),其中后者具体规定了外资投向的范围并对部分产业外资股权进行了限制,如有的产业不允许外商独资,有的产业要求中方控股或占主导地位。

  关于并购的审批和监管,我国法律的规定也是不完善的。由于我国尚未制定《反垄断法》,因此对并购中应重点关注的垄断问题也无法律规定。而垄断审查毫无疑问应是并购审查中的关键,如欧盟1989年颁布的《兼并规则》( Merger Regulation)主要就是防止兼并产生垄断。《公司法》只对吸收合并和新设合并作了规定,而对收购没有规定。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》和上述两个《暂行办法》都对并购的审批和监管有所规定,但内容不统一,而且不完善,缺乏可操作性。由于资产并购自身的特点和我国相关法律的滞后,致使在我国进行资产并购的实践中往往容易出现以下问题:

  (1 )外资在某些限制性行业进入太深,尤其是通过间接并购,进入到对外资禁止或限制的领域中。

  (2)外资进行垄断性并购, 在国内某些行业已经或正在形成外资企业的垄断,如电子通讯、日化产品、医药等行业。

  (3 )对并购资产压价并购,尤其是对国有资产的评估作价不规范,造成国有资产流失。

  (4)外商出资到位率低,或先出少量资金取得目标企业的控制权,再到国外“借壳上市”,如中策公司在国内的并购。

  我国应在以下几个方面加以改进和完善:

  (1 )对不同产业制定不同的出资比例,并对外资股权的最高限额和其它限制外资控股的措施,在《产业目录》和《暂行规定》中加以明确,防止和减少外资并购产生的负面效应,保护我国经济的自主性和安全性。

  (2 )为防止某些外国投资者通过外商投资企业,尤其是外商控股的外商投资企业,进入到对外资禁止或限制的领域,在我国的法律中应对外商投资企业在资产并购方面的权利和义务加以专门的明确的规定,以防止和减少某些外国投资者规避我国法律,保护我国国家利益和内资企业利益。

  (3)严格规定外资出资方式,对外商投资企业也采用《公司法》规定的实缴资本制的出资方式,以防止某些外国投资者钻法律的空子,侵占国有资产。

  (4)健全国有资产评估作价办法, 加强对资产评估业的监督和管理,并以法律形式加以明确规定。

  (5 )在《反垄断法》中专门规定企业并购不得形成对市场的垄断,并具体规定垄断的认定标准及办法。

  (6)根据投资产业不同, 对并购协议或合同实行不同的审批方法和程序。应明确审批机关的审批职权、审批标准和审批程序,主要包括产业投向审批、股权比例审批、市场垄断审批等等。

 


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